Франчайзинг или коммерческая концессия?

Франчайзинг в Украине в течение последних лет развивается быстрыми темпами. По разным оценкам, в Украине насчитывается от 80 до 120 франчайзинговых сетей. Учитывая, что неосвоенными все еще остаются большие рынки сбыта и возможно постепенное снижение стоимости франшизы, что сделает более доступным этот способ осуществления предпринимательской деятельности, можно ожидать динамического развития франчайзинга в ближайшие годы.

Правовая регламентация породила научные и практические дискуссии.

Гражданский и Хозяйственный кодексы Украины содержат специальные нормы, посвященные франчайзингу (гл. 75 ГК Украины и гл. 36 ХК Украины). В результате, кроме нового правового института, в отечественное законодательство был введен новый термин «коммерческая концессия», что породило дискуссии относительно соотношения таких терминов, как «франчайзинг» и «коммерческая концессия». Дискуссия, кроме сугубо научного, приобрела также практический характер, поскольку отчасти франшизодавателями в Украине выступают зарубежные фирмы из стран, национальное законодательство которых использует именно термин «франчайзинг».

Вопрос относительно возможности взаимозаменяемости этих двух понятий определенным образом остается открытым, ведь юридической науке не удалось сформулировать общеупотребительного определения понятия «франчайзинг».

За границей наиболее удачные попытки определения этого понятия сделали национальные и международные ассоциации франчайзинга. Например, Международная ассоциация франчайзинга предлагает такое определение: «Франчайзинг - это договорные отношения между франшизодателем и франшизополучателем, где франшизодатель предлагает или обязуется проявлять постоянный интерес к деятельности франшизополучателя в таких сферах, как ноу-хау и обучение персоналу, тогда как франшизополучатель осуществляет собственную деятельность под общим фирменным наименованием, форматом и/или процессом, которым владеет и контролирует франшизодатель, и вложил или вложит существенные инвестиции в это предприятие из собственных ресурсов». В свою очередь, Британская ассоциация франчайзинга определяет франчайзинг как «лицензию, которая предоставляется одним человеком (франшизодателем) другому лицу (франшизополучателю), которая: разрешает или требует от франшизополучателя в течение срока действия договора осуществлять предусмотренный вид предпринимательской деятельности под наименованием, которое принадлежит или ассоциируется с франшизодателем; дает право франшизодателю в течение срока действия договора осуществлять текущий контроль за деятельностью франшизополучателя; обязывает франшизодателя предоставлять франшизополучателю помощь в осуществлении этой предпринимательской деятельности (относительно организации ведения бизнеса франшизополучателя, обучение его персонала, управление и т.п.); обязывает франшизополучателя в течение срока действия договора выплачивать франшизодателю периодические денежные отчисления за предоставленное право пользования франшизою или за товары или услуги, предоставленные франшизодателем франшизополучателю; не является соглашением между основной компанией и ее дочерним предприятием или между дочерними предприятиями этой основной компании или между физическим лицом и компанией, которая им контролируется».

Анализ понятий и определений

Анализ приведенных определений (как и ряда других, предложенных зарубежной наукой и практикой) свидетельствует о том, что, вопреки отсутствию общепризнанного определения этого термина, существует согласие относительно сути этого явления и присущих ему признаков. Это дает нам возможность определить, совпадает ли содержание понятия «франчайзинг» с содержанием «коммерческой концессии», предусмотренной украинским законодательством.

Во-первых, как вытекает из упомянутых определений, единым основанием возникновения таких обязательств является договор. Подобный вывод можно сделать исходя из анализа положений Гражданского и Хозяйственного кодексов Украины, которые предусматривают договор коммерческой концессии как единственное основание возникновения такого договора.

Во-вторых, франчайзинг предусматривает передачу франшизополучателю прав на использование в собственной предпринимательской деятельности объектов интеллектуальной собственности (фирменного наименования, коммерческой информации и т.п.). Статья 1115 ГК и ст. 366 ХК Украины также предусматривают передачу на основании договора коммерческой концессии комплекса прав, которые принадлежат собственнику, для использования в предпринимательской деятельности обусловленным в договоре способом. Статья 1116 ГК Украины определяет предмет договора коммерческой концессии, которым является право на использование объектов права интеллектуальной собственности, коммерческого опыта и деловой репутации.

В-третьих, франчайзинг характеризуется предоставлением франшизодателем постоянной технической и консультативной помощи франшизополучателю с целью обеспечения необходимого качества производства товаров, выполнение работ или предоставления услуг. Статья 1120 ГК и ст. 370 ХК Украины предусматривают обязанность собственника, если другое не предусмотрено договором коммерческой концессии, предоставлять пользователю постоянное техническое и консультативное содействие, в частности, содействие в обучении и повышении квалификации работников.

В-четвертых, франшизодатель имеет право контролировать определенные аспекты деятельности франшизополучателя для гарантирования надлежащего использования его фирменного наименования, торгового марки и деловой репутации. Статья 1120 ГК и ст. 370 ХК Украины предусматривают обязательство собственника, если другое не предусмотрено соглашением, контролировать качество товаров (работ, услуг), что производятся (выполняются, предоставляются) пользователем на основании договора коммерческой концессии. Также ст. 1121 ГК и ст. 371 ХК Украины предусматривают обязанность пользователя придерживаться инструкций и указаний собственника, направленных на обеспечение соответствия характера, способов и условий использования комплекса предоставленных прав.

В-пятых, франчайзинг предусматривает внесение франшизополучателем собственных средств в начатый бизнес. Вопреки тому, что украинское законодательство прямо не предусматривает обязанности пользователя осуществлять личные вложения, это вытекает из самой природы этих отношений. И вдобавок в франчайзинге возможно частичное финансирование со стороны франшизодателя или его помощь при получении кредита.

В-шестых, франшизополучатель не является филиалом франшизодателя, а выступает как самостоятельный хозяйствующий субъект. Согласно ст. 1117 ГК Украины сторонами в договоре коммерческой концессии могут быть физическое или юридическое лицо, которые являются субъектами предпринимательской деятельности.

В-седьмых, франшизополучатель выплачивает франшизодателю вознаграждение за предоставленные права и услуги. Статья 1115 ГК и ст. 366 ХК Украины предусматривают, что пользователь обязан выплачивать собственнику предусмотренное договором коммерческой концессии вознаграждение.

Итак, можно утверждать, что содержание понятия «коммерческая концессия», введенного украинским законодателем, отвечает содержанию понятия «франчайзинг», которое используется в международной практике.

За границей

Тем не менее, следует принимать во внимание, что в законодательстве некоторых стран понятия «франчайзинг» и «коммерческая концессия» не тождественны. Если, например, в Российской Федерации «коммерческая концессия» также рассматривается как эквивалент понятию «франчайзинг», то в таких странах, как Франция, Португалия, Бельгия и Швейцария договор коммерческой концессии является одним из видов «исключительных» или «дистрибьюторских» соглашений. За национальным законодательством этих стран под договором коммерческой концессии понимается соглашение, за которым одна сторона закупает у другой стороны товары, изготовленные или приобретенные последней, с целью их перепродажи в пределах определенной территории. Соответственно, даже если при заключении такого соглашения вместе с правом на реализацию товара на определенной территории будет передано право на использование фирменного наименования производителя, речь может идти лишь о сбытовом франчайзинге. Сбытовой франчайзинг действительно довольно часто встречается в практике (например, Yves Rocher), тем не менее существуют также другие виды франчайзинга: производственный франчайзинг – передача прав на производство и сбыт под торговой маркой франшизодателя продукции с использованием запатентованной технологии производства, материалов или производного компонента продукции (например, производство Coca Cola или Pepsi), а также франчайзинг в сфере обслуживания, т.е. предоставление франшизополучателем услуг под фирменным наименованием или торговой маркой франшизодателя (например, McDonald's, „Два гуся”, „Пицца Челентано”).

Следует иметь в виду, что...

Таким образом, мы видим, что в законодательстве определенных стран термин «коммерческая концессия» может быть по своему смыслу уже, чем «франчайзинг». Этот факт нужно принимать во внимание при заключении договоров с зарубежными партнерами, если рассматривается возможность выбора права, которое будет применяться для регулирования этих отношений. С другой стороны, «коммерческая концессия», предусмотренная украинским законодательством, действительно является тождественной термину «франчайзинг», что также следует учитывать при работе с иностранными франшизодателями, которые приходят на украинский рынок. Например, законодательство США предусматривает обязательное раскрытие определенной информации о франшизе и франшизодателе при заключении договора франчайзинга и устанавливает санкции за предоставление неправдивой информации. Федеральная торговая комиссия США осуществляет контроль за соблюдением этих правил и может наложить штраф в размере до 10 000 дол. США за нарушение установленных требований. В деле Mieman v. Dryclean USA Franchise Co. перед судом был поставлен вопрос: должен ли американский франшизодатель, осуществляя собственную деятельность за границей, выполнять требования своего национального законодательства относительно раскрытия информации. Суд пришел к выводу, что хотя эти правила действуют только на территории США, американские суды должны предотвращать недобросовестное поведение, что наблюдается в международной торговле при участии американских компаний. Соответственно, франшизодатель должен был предоставить предусмотренную американским законодательством информацию зарубежному франшизополучателю. Итак, хотя украинское законодательство не предусматривает обязательного раскрытия информации перед заключением договора коммерческой концессии, украинская сторона может воспользоваться подобными положениями законодательства о франчайзинге других стран.

В конце отметим, что в Украине действительно начало формироваться законодательство, которое регулирует франчайзинг, тем не менее оно еще требует усовершенствования, как, кстати, и культура франчайзинговых отношений.